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RIFORMA SOCIETARIA.
RIFLESSI SU BANCHE E FINANZIARIE


di Maurizio De Tilla,
presidente dell' AdEPP
distanza di oltre mezzo secolo dalla definizione delle regole del Codice civile, con la recente riforma del diritto societario il legislatore ha riscritto le norme sulle societý di capitali e cooperative. Tra i destinatari occupano uno spazio di rilievo gli intermediari bancari e finanziari. Ma a causa della specialitý della disciplina, nellíapplicazione della novella legislativa bisogna aver riguardo alle previsioni contenute nei Testi unici bancari e finanziari, che non appaiono derogabili e conservano prioritý nella definizione delle fattispecie concrete. Di questo e degli argomenti connessi si Ë discusso nel recente Seminario organizzato dalla Cassa forense sulla riforma societaria. Il Testo unico della finanza. Líemanazione del Testo unico della finanza (decreto legislativo n. 58 del 1998), ha ricordato Francesco Capriglione, ha introdotto importanti innovazioni nel diritto societario per la societý con azioni quotate nei mercati regolamentati. Tali norme individuano in tali societý lo schema di riferimento sia delle imprese di investimento (sim, sicav, sgr) sia della societý di gestione dei mercati che, nella privatizzazione del sistema borsistico seguita dal legislatore, diviene aspetto centrale della disciplina del mercato mobiliare. Dopo líabbandono dellíimpianto pubblicistico, Ë possibile, grazie alla formula societaria, la creazione di un meccanismo di gestione delle imprese-mercato fondato su regole predisposte da parte degli stessi soggetti che partecipano a tali imprese. La realtý societaria delle banche appare fortemente condizionata dallíincidenza dei controlli pubblici. A ciÚ si aggiunge la tutela dei risparmiatori-depositanti. Da qui, ha osservato Capriglione, líesigenza di raccordare i criteri ordinatori della societý per azioni, regolata in sede codicistica, con particolari prescrizioni disciplinari. Peculiare importanza va riservata ai limiti previsti allíassunzione delle partecipazioni per garantire la separazione tra banca e industria, sottoponendo a controllo líacquisto di partecipazioni delle banche e nelle banche. Capriglione ha affrontato i riflessi della riforma societaria, i limiti allíautonomia statutaria derivanti dal Testo unico, gli altri vincoli alla libera volontý degli organi amministrativi delle societý disciplinate. Dal carattere riservato delle attivitý che queste svolgono consegue il regime autorizzatorio cui esse sono sottoposte. Deve tuttora ritenersi legittima la sottoposizione ai controlli dellíautoritý pubblica, nelle diverse fasi della vita delle imprese bancarie e finanziarie, dei presupposti per la costituzione, delle modalitý di organizzazione, dellíosservanza della normativa legale e statutaria. » sufficiente aver presenti i poteri díintervento che la legislazione riconosce alla Banca díItalia, alla Consob e allíIsvap sullíautonomia statutaria, sulle modifiche degli assetti proprietari, sulla configurazione dei gruppi bancari e finanziari, sullíorganizzazione interna, sulle decisioni degli organi societari qualora líautoritý indichi i contenuti di delibere di cui viene imposta líadozione. Capriglione ha sottolineato che, rispetto a quello generale, líordinamento bancario ha una peculiare natura per il progressivo maturare di regole proprie in ambito sopranazionale: un ruolo crescente assume la fissazione di standard operativi e di principi ordinatori uniformi per líesercizio delle funzioni di supervisione creditizia. Di solito la formazione di tali norme avviene da parte di organizzazioni internazionali al fine di realizzare una piena convergenza. I gruppi bancari. Sulla modalitý di applicazione dellíart. 2497 del Codice civile nei confronti di una societý posta al vertice di un gruppo creditizio si Ë soffermato Vincenzo Troiano. Nella costruzione della disciplina sui gruppi bancari il ruolo della capogruppo assume preminenza. La societý posta al vertice costituisce il referente della Banca díItalia per líesercizio della vigilanza su base consolidata; in tale prospettiva la capogruppo Ë stata qualificata come ´ausiliario di vigilanzaª o cinghia di trasmissione tra Autoritý di controllo e componenti del gruppo: per la sua rilevanza viene assoggettata a disciplina analoga a quella delle banche. La posizione della capogruppo bancaria trova riconoscimento nellíart. 61 comma 4 del Testo unico bancario: nellíesercizio dellíattivitý di direzione e coordinamento, la capogruppo bancaria impartisce disposizioni alle societý del gruppo per líesecuzione delle istruzioni della Banca díItalia. Gli amministratori di tali societý sono tenuti a fornire informazioni per il rispetto delle disposizioni sulla vigilanza consolidata. Lo svolgimento delle funzioni e il coordinamento costituiscono per la capogruppo un comportamento doveroso: gli artt. 98 e 99 del Testo unico individuano nelle gravi o gravissime inadempienze una causa per il suo assoggettamento allíamministrazione straordinaria o alla liquidazione. Troiano ha rilevato che una prima impostazione della riforma societaria potrebbe far ritenere che la previsione di cui allíart. 2497 del Codice civile debba trovare applicazione esclusivamente per líattivitý della capogruppo bancaria che non sia espressione del dovere di direzione e coordinamento di cui allíart. 61 comma 4 del Testo unico bancario, risultando sottratta ad essa líarea díintervento che si estrinseca mediante emanazione di disposizioni per líesecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca díItalia. Una diversa interpretazione potrebbe far considerare líazione della capogruppo bancaria soggetta alla nuova disciplina societaria, e tuttavia caricare nel concetto di correttezza gestionale e imprenditoriale delle societý assoggettate a direzione tutto ciÚ che Ë richiesto e dovuto per la circostanza che le societý fanno parte di un conglomerato bancario. Andrebbe dato rilievo alla circostanza che nei confronti delle societý del gruppo si esplicano forme di vigilanza pubblica che richiedono il rispetto di particolari precauzioni per la cui osservanza Ë attribuito alla societý posta al vertice del raggruppamento il potere-dovere di adottare particolari misure. La corretta gestione societaria e imprenditoriale delle controllate dovrebbe inglobare le particolari limitazioni alla loro operativitý che discendono dallíappartenenza al gruppo. Per tale via la disciplina di cui allíart. 2497 troverebbe integrale applicazione nella materia, ma nei limiti della compatibilitý di essa con la particolare qualificazione e condizione delle societý facenti parte di un gruppo bancario. Amministrazione e responsabilitý. Dalla moderna e costituzionalmente fondata esigenza di una tutela particolare del risparmio e degli investitori Giancarlo Montedoro Ë partito per cogliere una peculiaritý del settore bancario e finanziario: líintreccio inevitabile fra Stato e mercato. Líevoluzione dei rapporti fra sfera pubblica e mercato nellíambito bancario e finanziario evidenzia una progressiva espansione della logica del mercato partita dal tramonto della concezione che ravvisava nellíattivitý bancaria un pubblico servizio per approdare alla concezione della banca come impresa privata, alla privatizzazione delle banche pubbliche, allíarmonizzazione comunitaria della disciplina dei mercati finanziari. Tuttavia permane líesigenza di un intervento pubblico a tutela del risparmio: non Ë consentito al privato di cominciare liberamente líattivitý, con decisione rimessa solo alla sua iniziativa economica. Montedoro ha osservato che in Europa lo Stato controlla banche e servizi bancari e finanziari sin dal loro sorgere, selezionando i soggetti legittimati ad operare sui mercati e attuando la prima condizione per il funzionamento di questi ultimi, ossia líesistenza e líoperativitý dei soggetti professionali che possono svolgere in essi le attivitý díimpresa. Fino alle prime direttive comunitarie in materia bancaria la situazione in Europa era varia: Gran Bretagna e Olanda non prevedevano controlli pubblici allíaccesso; altri Stati avevano tale sistema, vincolato allíaccertamento di determinati requisiti o basato su un giudizio del tutto discrezionale di taglio macroeconomico. Obbligazioni e titoli di debito. In materia di emissione di titoli di debito Giuseppe Carriero ha osservato che la nuova normativa societaria, in luogo dellíattuale limite ragguagliato al capitale versato ed esistente, ha elevato il ricorso al prestito obbligazionario fino ad una somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dallíultimo bilancio approvato; ha previsto líattestazione dei sindaci sul rispetto del suddetto limite; ha rimosso ogni limite nellíipotesi di emissioni obbligazionarie effettuate da societý con azioni quotate in mercati regolamentati relativamente alle obbligazioni quotate negli stessi o in altri mercati regolamentati; ha disposto che il limite possa essere superato anche da societý con azioni non quotate, purchÈ líeccedenza sia destinata ad investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali. In senso critico, Carriero ha sottolineato che vale la pena chiedersi se la soluzione poteva pi˜ proficuamente ottenersi prescrivendo trasparenza informativa e consenso informato, piuttosto che rigidi limiti allíindebitamento cartolare della societý per azioni non quotata. Le partecipazioni al capitale delle banche. Tra le materie regolate dal Testo unico bancario sulle quali maggiore Ë líimpatto delle nuove disposizioni societarie vi Ë la partecipazione al capitale delle banche. Il Testo unico prescrive obblighi informativi e prevede un sistema autorizzativo per líacquisto, a qualsiasi titolo, di determinate quote del capitale delle banche e delle societý finanziarie capogruppo; líintervento della Banca díItalia punta ad evitare che gli azionisti rilevanti possano esercitare i poteri loro riconosciuti dallíordinamento in pregiudizio della gestione sana e prudente della banca. La Banca díItalia Ë chiamata a valutare preventivamente la qualitý dei soggetti che intendono acquisire, anche indirettamente, partecipazioni rilevanti nelle banche o nella capogruppo, sulla base di criteri generali che fanno riferimento alla correttezza nelle relazioni díaffari e allíaffidabilitý della loro situazione finanziaria, potendo a tal fine assumere rilievo i legami di qualsiasi natura (anche familiari o associativi) tra il richiedente e altri soggetti in grado di compromettere le condizioni indicate, nonchÈ i rapporti di indebitamento che tali soggetti hanno con la banca o con la capogruppo nella quale intendano assumere la partecipazione. Il Testo unico prevede líobbligo di comunicare alla Banca díItalia ogni accordo che regoli o da cui possa derivare líesercizio concertato del voto in una banca o in una capogruppo, ovvero in una societý che le controlla. La tutela della sana e prudente gestione in relazione agli assetti proprietari delle banche e delle capogruppo bancarie Ë infine affidata a meccanismi sanzionatori di tipo civilistico, amministrativo, e penalistico. Marco Sepe ha rilevato che la riforma societaria, se fa salvo il principio secondo cui la partecipazione sociale Ë rappresentata da azioni con la conseguenza che socio Ë solo colui che sia titolare di azioni, introduce novitý rilevanti: facoltý di emettere azioni prive di valore nominale; facoltý di derogare al principio della stretta corrispondenza tra capitale conferito e azioni attribuite, fermo restando che il valore dei conferimenti non puÚ essere complessivamente inferiore allíammontare globale del capitale sociale; libera determinabilitý del contenuto dei diversi tipi di azioni. Sotto il primo profilo Ë riconosciuta la possibilitý che a ciascuna azione non corrisponda una quota predeterminata di capitale sociale, ma che essa rappresenti una percentuale del capitale da quantificarsi sulla base del totale delle azioni emesse. Ne consegue che il peso del socio nella societý, ai fini dellíesercizio dei diritti patrimoniali e amministrativi, deve essere quantificato nel rapporto tra il numero delle azioni in suo possesso e il numero totale delle azioni emesse. Sepe ha sottolineato come la disciplina del Testo unico, ai fini della quantificazione delle soglie partecipative al raggiungimento delle quali scattano gli obblighi di comunicazione, autorizzativi e di alienazione, faccia riferimento a percentuali di capitale rappresentate dal valore delle azioni detenute in rapporto allíintero ammontare dello stesso, presupponendo quindi che le azioni abbiano un valore nominale. Líintroduzione delle azioni senza valore nominale richiede quindi uníintegrazione del sistema di calcolo del rapporto partecipativo, integrazione che, stante líesistenza della norma generale di cui allíart. 2346 comma 3, potrý essere limitata a un adeguamento delle istruzioni di Vigilanza sulla commisurazione del numeratore e del denominatore del rapporto per il calcolo delle percentuali rilevanti.
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