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LE
PERPLESSITA' SUI PATRIMONI SEPARATI
di Maurizio De Tilla
níimportante
novitý contenuta nella riforma del diritto societario recentemente varata
dal Parlamento, e che entrerý il vigore nel prossimo mese di gennaio, Ë
costituita dalla disciplina del patrimonio separato della societý per azioni.
Come gli altri, anche questo aspetto Ë stato approfondito nel corso del
Seminario organizzato a Roma dalla Cassa Forense per esaminare e in un certo
senso giudicare le nuove regole dirette a modificare quelle inserite oltre
mezzo secolo fa nel Codice civile. Líart. 4 comma 4 lettera b della legge
3 ottobre 2002 n. 366, appunto la legge di riforma, consente che la societý
puÚ costituire patrimoni dedicati ad uno specifico affare; determinare le
condizioni, limiti e modalitý per il relativo rendiconto; emettere strumenti
finanziari di partecipazione ad essi; prevedere adeguate forme di pubblicitý;
disciplinare il regime di responsabilitý per le obbligazioni riguardanti
tali patrimoni e per la relativa esistenza. Tra i relatori intervenuti sullíargomento,
Andrea Zoppini ha osservato che la separazione patrimoniale Ë stata pensata
dal legislatore delegante nella duplice funzione: di strumento per conseguire
un risparmio dei conti di gestione, poichÈ si vuole evitare il ricorso alla
creazione di societý controllate che siano mero veicolo dei rapporti giuridici
che si vogliono rendere autonomi; di strumento che consente di applicare
e diversificare i canali di finanziamento dellíimpresa. Il senso del nuovo
istituto puÚ sintetizzarsi nel fatto che, entro i limiti e le condizioni
tassativamente disciplinate, la societý per azioni potrý derogare al principio
dellíuniversalitý della responsabilitý patrimoniale che si legge nellíart.
2740 del Codice civile in relazione alla quale il debitore risponde con
tutti i propri beni presenti e futuri, avendosi cosÏ un fenomeno di specializzazione
della responsabilitý patrimoniale perchÈ sui beni separati possono agire
solo i creditori privilegiati. Vanno, in proposito, ravvisate analogie rispetto
ad altri istituti giý conosciuti, quali ad esempio líassociazione in partecipazione,
la cartolarizzazione dei crediti, la finanza di progetto. Non sfugge, inoltre,
la equivalenza funzionale con il trust di diritto anglosassone. Al legislatore,
ha ricordato Zoppini, sono state prospettate tre possibili alternative:
un modello di tipo subsocietario, caratterizzato da un regime che tendenzialmente
duplica, nella disciplina del patrimonio separato, le strutture e le regole
di finanziamento della societý; un secondo modello che ravvisa nel patrimonio
separato lo strumento per assoggettare un parte del patrimonio sociale a
regole speciali di gestione, rilevanti anche sul piano della responsabilitý
e opponibili nei confronti dei soggetti terzi; infine un modello che intende
valorizzare la destinazione patrimoniale sul piano essenzialmente finanziario,
atteso che la separazione del patrimonio Ë destinata a spiegarsi esclusivamente
sui proventi derivanti da uníattivitý futura. La scelta della Commissione
ministeriale sul nuovo diritto societario si Ë orientata verso il secondo
e il terzo modello. Con il primo la societý, entro il limite del 10 per
cento del patrimonio netto, destina una parte del patrimonio sociale alla
soddisfazione dei creditori sociali che vantano un titolo specifico sul
patrimonio separato. Con il secondo, sotto líepigrafe ´Finanziamenti destinati
a uno specifico affareª, si introduce una forma di destinazione essenzialmente
finanziaria, atteso che al rimborso totale o parziale del finanziamento
di uno specifico affare sono destinati i proventi dellíaffare stesso, o
parte di essi di cui si assicura una sostanziale prededuzione in sede fallimentare.
In questo caso, infatti, ciÚ che si separa dal restante patrimonio sociale
sono i crediti futuri derivanti dallíattivitý realizzata in virt˜ di un
nuovo apporto economico. Il fulcro dellíistituto Ë costituito dallíopponibilitý
ai terzi del vincolo di destinazione e dal regime della responsabilitý per
le obbligazioni contratte per realizzare líaffare cui il patrimonio Ë destinato.
In conclusione, Zoppini ha osservato che il nuovo istituto non prevede una
regola per i rapporti intergestori, ovverosia per gli scambi di ricchezza
che possono aversi tra il patrimonio separato e il restante patrimonio delle
societý. Appropriata Ë la previsione dellíart. 2247 quinquies, che codifica
in termini sistematici una delle pi˜ significative novitý della riforma,
alla stregua della quale ´resta salva la responsabilitý illimitata della
societý per le obbligazioni derivanti da fatti illecitiª. Con questa norma
si opera una precisa distinzione tra i creditori che volontariamente hanno
accettato di soddisfarsi sui beni gravati dal vincolo di destinazione e
quelli che, invece, non hanno scelto il proprio debitore perchÈ hanno subito
un fatto illecito. Affrontando líargomento dei ´patrimoni destinatiª e dei
´finanziamenti destinatiª, Paolo Becchetti ha espresso alcune perplessitý
sulla finalitý della nuova disciplina dei patrimoni separati, o dedicati.
Secondo líintento del legislatore, la nuova disciplina creerebbe o sarebbe
destinata a creare una diversa collocazione del rischio di impresa, e quindi
una differente definizione delle remunerazioni di mercato, creando da un
lato per i finanziatori garanzie di flussi a loro destinati e, dallíaltro,
per le societý finanziate la possibilitý di formule gestionali e organizzatorie
che, senza dar luogo a ´newcosª, non coinvolgono líintera attivitý sociale.
E ancora: líemanazione di una norma del diritto commerciale e societario
con un metodo economico-finanziario tende ad introdurre nel nostro ordinamento
vantaggi competitivi per le imprese nazionali superando il sistema, vigente
prima della riforma, secondo il quale il finanziamento delle societý proviene
solo dai soci (spesso in modo patologicamente gratuito), oppure dal credito
bancario e dal capitale di rischio, oppure dallíassociazione in partecipazione.
Secondo Becchetti, la vera partita si giocherý sul piano del funzionamento
dei due istituti, sulla trasparenza, sulla simmetria informativa, ma anche
e soprattutto sullíagilitý e sulla snellezza operativa. Renderanno difficile
il ricorso ai due istituti líingessatura normativa, la disciplina rigida
e farraginosa, il mancato coordinamento fra le due fattispecie, líuna che
ha origine da un atto collegiale e líaltra da un contratto; e inoltre il
regime di garanzia dei creditori particolari del patrimonio o del finanziamento,
e di quelli generali della societý - regime chiaro solo in apparenza ma
in realtý complesso e necessario di approfondimenti -, gli adempimenti pubblicitari
e non, la definizione dellíaffare e della congruitý, ed altro ancora. Nellíambito
delle distinzioni effettuate con la nuova normativa, Becchetti ha rilevato
che il legislatore ha delineato non due ma tre istituti: il patrimonio dedicato
a uno specifico affare e destinato, in tutte le sue componenti, al soddisfacimento
dei creditori particolari; un finanziamento destinato a uno specifico affare,
quale ampliamento contenutistico del genus dei finanziamenti di scopo; un
patrimonio separato, ex art. 2447 decies, terzo comma, costituito dai soli
proventi dellíaffare finanziato, dai frutti, dagli investimenti, meglio
dire dagli incrementi patrimoniali, ma non anche dai beni strumentali, tantíË
che su di essi i creditori generali della societý possono compiere azioni
conservative. Franco Di Sabato ha osservato che la fattispecie dei ´patrimoni
dedicatiª non Ë del tutto nuova per il nostro ordinamento. Si pensi, ad
esempio, alle ormai abrogate Sezioni speciali degli istituti di credito,
cosÏ come, per riferirsi a fattispecie pi˜ recenti, alla disciplina delle
sim e delle societý per la cartolarizzazione dei crediti, queste ultime
specificatamente richiamate nella relazione alla legge n. 366 del 2001.
Sul piano delle finalitý della nuova normativa, Di Sabato fa rilevare che
dal principio della legge delega emerge con chiarezza che la funzione dei
patrimoni dedicati Ë ´operativaª e si realizza nelle ipotesi multidivisionali
e in quelle unidivisionabili, ad esempio opere pubbliche, operanti nei mercati
sottoposti a ordinamenti statuali diversi. La disciplina Ë, infatti, pi˜
articolata per líipotesi operativa rispetto allíipotesi finanziaria. La
deliberazione di costituzione del patrimonio destinato Ë particolarmente
complessa e, secondo un giudizio garantista, avrebbe dovuto esserlo ulteriormente.
Intanto, salvo diversa disposizione dello statuto, la decisione in tema
di costituzione del patrimonio destinato Ë sottratta allíassemblea dei soci
e affidata al consiglio di amministrazione o di gestione, a maggioranza
dei componenti. Essa, a norma dellíart. 2447 ter, deve indicare: líaffare
al quale Ë destinato il patrimonio; i beni e i rapporti giuridici compresi
in tale patrimonio; il piano economico-finanziario da cui risulti la congruitý
del patrimonio rispetto alla realizzazione dellíaffare; le modalitý e le
regole relative al suo impiego; il risultato che si intende perseguire e
le eventuali garanzie offerte ai terzi; gli eventuali apporti di terzi;
le modalitý di controllo sulla gestione e di partecipazione ai risultati
dellíaffare; la possibilitý di emettere strumenti finanziari di partecipazione
allíaffare, con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono;
la nomina di una societý di revisione per il controllo contabile sullíandamento
dellíaffare, quando la societý non Ë assoggettata alla revisione contabile
ed emette titoli sul patrimonio diffusi tra il pubblico in misura rilevante
e offerti ad investitori non professionali; le regole di rendicontazione
dello specifico affare. Si Ë stabilito - ma ciÚ era previsto giý nella legge
delega - che complessivamente la societý possa destinare ad uno o pi˜ patrimoni
destinati a specifici affari non pi˜ del 10 per cento del patrimonio netto:
se si pensa allíimpresa multidivisionale e che opera in pi˜ mercati, si
puÚ commentare che si tratta di uníinnovazione senza coraggio. La costituzione
di un patrimonio separato comporta, comíË evidente, uno scopo e un limite:
il primo sta nella destinazione a un obiettivo imprenditoriale; il secondo
sta nel distacco dei beni destinati agli scopi generali, della garanzia
patrimoniale dellíimprenditore (art. 2740). In sostanza, si attua una sottrazione
di beni a una funzione generale di garanzia per destinarli a una funzione
di garanzia specifica. Ma líart. 2447 quinquies, comma 4, prevede anche
la possibilitý inversa: ovvero che la ´deliberazione prevista dallíarticolo
2447 ter disponga diversamenteª, prevedendo cosÏ una responsabilitý sussidiaria
della societý. Dopo la puntuale illustrazione della normativa, Di Sabato
ha concluso con due osservazioni: a) la funzione pratica dellíistituto Ë
affidata a uníipotesi irrealistica se realizzata secondo correttezza, a
meno di non limitare la fruibilitý del nuovo istituto alle ipotesi di investimenti
di lunga durata, in base alla quale i proventi dellíaffare consentono, in
tutto o in parte, il rimborso del finanziamento; soccorrono al riguardo
le esperienze della finanza di progetto, che forse non esigevano la creazione
di un istituto nuovo; b) la constatazione che líistituto configuri la creazione
di una nuova causa di prelazione, con conseguenti dubbi di costituzionalitý
rispetto al principio di tipicitý di questa causa sancito dallíart. 2740,
e senza un minimo di coordinamento con questa norma; dubbi, ben si intende,
sussistenti anche in riferimento allíipotesi di patrimonio dedicato di cui
allíart. 2447 n. 1, pur se in questo caso si tratterebbe di uníoperazione
tipicamente operativa, con un fine specifico.•
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