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HOLDING E DINTORNI.
GLI OBBLIGGHI
DELLA CAPOGRUPPO
di Lucio Ghia

 

gruppi di societý protagoniste dello sviluppo imprenditoriale ed economico dei Paesi avanzati sono da qualche tempo al centro di revisioni e di accuse. Si tratta di scatole vuote - alcune piene solo di debiti -, al servizio di oscure strategie unitarie che sottraggono risorse ai risparmiatori a favore di funamboli della finanza? Alla luce di dissesti internazionali - quali Enron, Worldcom, Cirio -, interi sistemi economici e giuridici dei Paesi interessati sono stati colpiti dalla sfiducia verso i grandi gruppi societari; eppure non Ë conclusa la loro stagione che, cominciata negli Stati Uniti nella seconda metý dellíOttocento, ha segnato lo sviluppo economico di quel Paese facendone il perno di consolidati successi, esportati poi in tutto il mondo. Quando le competizioni commerciali internazionali si fanno pi˜ serrate e difficili, le strutture di cui si avvale líimpresa necessitano di soluzioni tecnicamente pi˜ evolute in cui pi˜ estesi team organizzativi si dedichino, ciascuno per le proprie competenze, al successo di uníiniziativa o alla penetrazione in un mercato. Emerge la filosofia del lavoro di squadra nella quale ogni componente apporta la propria specializzazione industriale, che caratterizza il tessuto connettivo del gruppo di societý e che ne fa un modello di sviluppo sensibile e flessibile, adatto al raggiungimento di risultati complessi. Per finalitý contabili, fiscali, politiche, amministrative, o semplicemente per evitare norme estere penalizzanti, il gruppo esercita una propria attivitý unitariamente intesa, affidata perÚ ad alcune societý controllate ubicate in Paesi diversi ma collegate dalla partecipazione azionaria e dalla direzione unitaria. Spesso la societý controllata costituisce uníappendice della controllante; negli ultimi decenni in vari Paesi europei Ë emersa la tendenza a costituire una struttura di controllo centralizzato che fa capo a una holding finanziaria capogruppo, mentre in precedenza la controllante era pur sempre una societý operativa. Fino a quando ogni societý riesce, pur nel coordinamento della societý madre, ad operare per il raggiungimento dei propri scopi, non si Ë di fronte a particolari patologie nÈ allíabuso di posizioni dominanti. Il limite del coordinamento o del controllo che la holding esercita sulle societý figlie Ë il punto debole del fenomeno del gruppo quale strumento di concentrazione dellíimpresa, tipico dei Paesi ad economia avanzata. Senza controllo nÈ coordinamento il gruppo non esisterebbe; quale acceleratore di processi economici e industriali, esso Ë considerato positivamente e meritevole di tutela da tutti gli ordinamenti giuridici. CiÚ che lo rende di difficile inquadramento giuridico Ë líassenza di una definizione sia negli Stati Uniti sia in Europa e in Italia. Non esiste un unico modello nÈ un unico trattamento normativo. Ma neppure líesperienza ultracentenaria statunitense Ë riuscita a produrre un unico diritto americano che disciplini in modo unitario il fenomeno. I rapporti di affari interni al gruppo sono organizzati in base al luogo di costituzione della societý incorporante, ma a complicare il quadro giuridico non esiste una definizione internazionalmente accettata di controllo o di direzione unitaria del gruppo di societý come fenomeno differente dal controllo della maggioranza in ognuna di esse. Con gli anni, di fronte allíevolversi del fenomeno dei gruppi, si Ë affievolita la visione protettrice dellíindividualitý della singola societý quale entitý legale caratterizzata da proprie obbligazioni e responsabilitý da proteggere, rispetto alla ´rapacitýª della capogruppo e dei suoi azionisti. La capogruppo e le sue controllate non sono pi˜ entitý separate e distinte, ma insieme rappresentano la cosiddetta ´enterpriceª, ovvero il complesso organizzativo. Questa nuova visione dellíimpresa ha indotto la giurisprudenza e la dottrina, nonchÈ organizzazioni private quali líAmerican Law Institute, ad affrontare il problema in uníottica di unificazione e armonizzazione delle esperienze giurisdizionali americane, identificando alcune regole di comportamento, ad esempio i ´Principles of Corporate Governanceª. » stata cosÏ data una sistemazione unitaria ai principi di diritto commerciale applicabili, creando strumenti da utilizzare nellíesame della realtý di gruppo basandosi sui ´fiduciary dutiesª: obblighi di lealtý e correttezza che, in una societý, legano amministratori e azionisti di maggioranza agli azionisti di minoranza e, nel gruppo, maggioranza e amministratori della controllante alla controllata. Gli obblighi fiduciari sono valutati dal giudice alla luce di standard comportamentali medi, criteri mediante i quali egli valuta líoperato della controllante e dei suoi amministratori quando gli azionisti di minoranza della controllata denuncino uníoperazione ritenuta pregiudizievole. Líeventuale conflitto díinteresse tra societý madre e controllata Ë un fenomeno di rilievo ed Ë alla base della patologia del gruppo. La holding, infatti, non deve esercitare influenza esclusivamente per la realizzazione di propri interessi recando pregiudizio alle controllate, ma deve agire secondo lealtý. Le decisioni assunte dalla capogruppo vanno verificate alla luce delle scelte possibili in modo da non ledere gli interessi della controllata. I giudici americani considerano anche i vantaggi che la controllata ha tratto dallíappartenenza al Gruppo, compensandoli con gli svantaggi che possa aver subito. Anche la normativa europea non offre indicazioni univoche; la disciplina, che si ispira al modello tedesco, dý risalto alla direzione unitaria del gruppo, allíeffettivo dominio esercitato. Le Corti tedesche tendono ad applicare una presunzione ´juris tantumª dellíesistenza di un rapporto di subordinazione o di una relazione di dominio o dipendenza tra le varie imprese. Contro tale presunzione Ë ammessa la prova contraria. La direzione unitaria della capogruppo spesso si basa su un contratto di dominio, considerato uno strumento operativo lecito e meritevole di tutela. Anche per líesperienza tedesca, dalla tutela della singola societý si Ë passati a considerare legittima una struttura societaria ricca di strumenti operativi pi˜ complessi, basati sulla coesistenza e sul collegamento tra le varie societý caratterizzate da un fine comune, in sÈ lecito, espresso dal gruppo. Questa formula viene ripresa nello statuto della societý per azioni europea, approvato dal Parlamento europeo nellíottobre del 2001 e che entrerý in vigore anche in Italia nel gennaio 2005. Al fine di agevolare la prova dellíesistenza del gruppo, lo statuto stabilisce, in presenza di un vincolo di dipendenza, una presunzione di ingerenza della controllante nella gestione delle imprese controllate. La controllante puÚ vincere tale presunzione dimostrando di non aver dato luogo ad alcun accentramento gestionale, prova molto difficile. Per la responsabilitý della controllante nei confronti degli azionisti della controllata, líart. 11 lettera ´Cª della normativa comunitaria introduce la possibilitý per il giudice di imporre alla societý dominante líobbligo di sottoporre agli azionisti della controllata una proposta di acquisto delle loro azioni. Lo statuto della societý per azioni europea, inoltre, offre a minoranze, creditori insoddisfatti e rappresentanti dei lavoratori della controllata la possibilitý di adire líautoritý giudiziaria contro la controllante e i suoi amministratori, per ottenere il risarcimento dei danni qualora essa abbia effettivamente diretto líattivitý della controllata. Con il regolamento europeo n. 1346 del 2000 si Ë fatto un ulteriore passo nel coordinamento tra le legislazioni dei vari Paesi nei quali possono aver sedi le societý appartenenti al gruppo. La finalitý Ë quella di creare una disciplina di raccordo giudiziario soprattutto nel momento in cui la sorte del gruppo Ë segnata da episodi di insolvenza. Al giudice e al curatore della procedura principale compete il potere di estendere il fallimento alle societý sussidiarie, anche se ubicate in altri Paesi dellíUnione europea. In questo caso le procedure secondarie sono coordinate con quella principale, ma líamministrazione e la liquidazione dei beni sono affidate al curatore di questíultima. Anche in questo caso viene riaffermata la vocazione di universalitý delle procedure fallimentari, poichÈ gli effetti coinvolgono tutti i beni e riguardano tutti i creditori dellíinsolvente, ovunque si trovino. La procedura secondaria prevede perÚ la tutela degli interessi locali secondo la legge dello Stato in cui si trova la societý figlia; sulla liquidazione dei suoi beni si soddisferanno principalmente i creditori locali; sullíeccedenza avranno possibilitý di far valere le proprie pretese gli altri creditori del fallimento principale. In tema di responsabilitý della capogruppo per danni causati alla controllata, ai suoi soci e ai suoi creditori, in Italia non esiste una definizione del concetto di gruppo; principi-guida possono essere ricavati dalla legge Prodi, la n. 95 del ë79, e dal decreto legislativo N. 270 del ë99. Anche per la nostra giurisprudenza il collegamento centrale Ë determinato dallíeffettiva attivitý di direzione e coordinamento del gruppo, lasciata alla definizione evolutiva della dottrina e della giurisprudenza per renderla flessibile e al passo con líevoluzione economica, sociale e giuridica. La Corte di Cassazione ha affermato che deve trattarsi di societý giuridicamente distinte ma economicamente unite dalla medesima ´gestioneª, e identificato il gruppo nellíaggregazione di unitý produttive giuridicamente autonome líuna dallíaltra, ma collegate e coordinate sul piano organizzativo da una holding per la migliore attuazione degli obiettivi perseguiti dalle societý nel loro insieme. Caratteri essenziali sono líindipendenza giuridica delle singole unitý economiche del gruppo; il controllo della capogruppo sulle dipendenti; la direzione, il coordinamento e líunitarietý di gestione del gruppo accentrata nella holding capogruppo. Il conflitto di interessi tra la controllante e i suoi amministratori da un lato e le controllata dallíaltro Ë evidenziato dal contrasto tra líinteresse del gruppo e quello della controllata. Líinteresse della controllata puÚ essere coordinato ma non certo eliminato, in vista di un interesse superiore del gruppo che deve essere ulteriore ma non confliggente rispetto a quello delle singole societý controllate. In casi del genere la giurisprudenza ha sempre accuratamente analizzato, anche applicando il metodo della ´compensazione tra vantaggi e svantaggiª, quale sia stato líinteresse finale della controllata e se sia stato conseguito. La giurisprudenza individua una responsabilitý degli amministratori della controllante e di questíultima dove vi siano stati un effettivo abuso di direzione unitaria e una reale consapevolezza di porre in essere una condotta antigiuridica. La responsabilitý si estende agli amministratori della controllata quando emergono un collegamento e una unitarietý di intenti tra le due compagini. La riforma del diritto societario ha reso pi˜ spesse le cautele giuridiche e i rimedi che il socio di minoranza della controllata e i suoi creditori hanno, e prevede risposte sollecite da parte dei Tribunali anche in sede cautelare e anticipata. Sul terreno della credibilitý e dellíetica del gruppo di societý si gioca, infatti, una partita essenziale per il recupero della fiducia dei risparmiatori e degli investitori istituzionali.
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