• back


DEBITI E CREDITI. IL NUOVO DIRITTO PER LE IMPRESE
IN CRISI

di Lucio Ghia

 

 

e notizie che quotidianamente turbano i sonni degli investitori mostrano come le crisi d’impresa non abbiano trovato ancora una bussola normativa atta a dirigerle verso soluzioni che salvaguardino i diritti dei creditori e le ragioni dell’impresa stessa, ovvero il suo valore come bene appartenente al patrimonio del Paese. È con particolare attenzione quindi che gli addetti ai lavori seguono i commenti al progettato decreto legislativo sulle procedure concorsuali. I lavori della Commissione di 46 esperti voluta dai ministri Roberto Castelli e Giulio Tremonti si sono concentrati sulle soluzioni delineate per il superamento delle crisi d’impresa. La stagione delle riforme normative conosce così un’ulteriore fioritura: alle riforme del diritto processuale e delle società di capitali segue quella della legge fallimentare.
Dal 1942, anno della sua entrata in vigore, si sono succedute numerose richieste di modifica, malgrado si tratti di una legge particolarmente robusta che ha resistito per 60 anni; nata in età preindustriale, è stata tenuta in piedi da una fitta ragnatela di interventi della Corte costituzionale e della giustizia di legittimità, e dalla prassi dei Tribunali che l’hanno alimentata, in questi anni, con la linfa del «diritto vivente». Oggi è divenuta apertamente inadeguata poiché, muovendo da premesse storiche e culturali superate in tutti i Paesi industrializzati, si basa su un impianto sostanzialmente punitivo del debitore.
Costui viene sottoposto a una serie di limitazioni che incidono anche sulla sua sfera privata condannandolo ad essere un cittadino dimezzato, dirottando la sua corrispondenza verso il curatore, privandolo del diritto di voto, ritenendolo economicamente e socialmente pericoloso: un novello untore capace di diffondere epidemie particolari come il fallimento, un individuo quindi da bollare, difficilmente ricollocabile sul mercato come imprenditore e come consumatore.
Le esperienze straniere privilegiano sistemi meno punitivi capaci di offrire, all’imprenditore onesto ma sfortunato, la possibilità di riflettere sul proprio insuccesso e di ricominciare. La Commissione di riforma ha preso atto che l’impianto normativo va completamente rivoluzionato, che è necessaria una formazione culturale diversa, maturata alla luce delle esperienze degli ultimi anni in tema di amministrazioni controllate, concordati preventivi, fallimenti; e in tale cornice inserire il nuovo diritto concorsuale.
Alla fine dei lavori durati oltre un anno la Commissione ha presentato due diversi progetti ai ministri interessati e al Parlamento, che dovrà compiere le scelte definitive perché le diverse impostazioni culturali dei commissari non hanno consentito una soluzione unitaria su alcuni problemi particolarmente significativi.
In particolare sulle revocatorie molti commissari hanno ritenuto che non si possa continuare ad annullare tutti i contratti che il fallito ha stipulato nel periodo sospetto, ossia nei due anni prima della dichiarazione di fallimento, prescindendo dall’oggettivo danno derivato agli altri creditori. Se si pensa ai tempi che richiedono i giudizi sulle revocatorie, si comprende come l’impostazione attuale da un lato condanna contratti pienamente legittimi all’insicurezza e all’instabilità per un periodo estremamente lungo che può superare il decennio; dall’altro impone alle procedure fallimentari di attendere, per la loro chiusura, l’esito di quei giudizi.
Più che fondate sembrano le ragioni del dissenso anche sulla proposta di estendere il fallimento a «chiunque» abbia utilizzato l’impresa fallita come cosa propria: infatti l’accertamento del ruolo di socio occulto svolto da un terzo, estraneo all’impresa fallita, non può essere demandato ai «furori» fallimentari del curatore, spesso interessato ad aumentare l’attivo con il patrimonio del terzo ritenuto responsabile del dissesto; né può essere affidato all’iniziativa del giudice delegato nell’ambito di un procedimento giurisdizionale dal taglio sommario e meno garantista di un giudizio ordinario. Inoltre l’ipotizzata estensione del fallimento ad amministratori, soci o terzi responsabili contrasta con gli indirizzi già espressi nella riforma del diritto delle società di capitali, nella quale il legislatore ha puntato sulle azioni di responsabilità nei confronti di coloro che, con il loro operato, abbiano arrecato danni alla società o ai suoi creditori.
Tra le modifiche più significative all’impianto precedente proposte, figura in primo luogo l’introduzione della procedura d’allerta che, mutuata dall’esperienza francese ma arricchita da novità e da inserimenti tipicamente italiani, si muove su due piani. Pensata per farla concretamente funzionare nel nostro Paese, questa procedura da un lato introduce la possibilità per tutti i creditori di controllare costantemente lo stato dell’impresa debitrice, dall’altro impone specifici comportamenti ai suoi amministratori, sindaci e revisori.
Già l’art. 1186 del Codice civile impone al creditore di vigilare sullo stato di salute economico del proprio debitore e gli permette di esigere immediatamente la prestazione dovuta quando le sue condizioni patrimoniali si aggravino o le garanzie concesse si riducano; si realizza in tal caso la cosiddetta decadenza dal beneficio del termine, cioè il creditore potrà pretendere il pagamento di quanto dovutogli anche se aveva concordato scadenze dilazionate. Sulla scorta di questo principio che impone al creditore avvertito di vigilare a difesa dei propri diritti, la Commissione ha dovuto prendere atto che gli strumenti conoscitivi posti a disposizione del creditore comune sono oggi limitati e poco efficienti.
Infatti i creditori istituzionali, in particolar modo le banche, hanno la possibilità di accedere a banche dati quali la «centrale rischi», che fornisce la misura dell’indebitamento del debitore verso il sistema bancario ed evidenzia eventuali «sconfinamenti» dagli affidamenti concessigli dalle singole banche delle quali è cliente; inoltre conoscono in tempo reale gli eventuali protesti subiti dai loro clienti e possono espellere non solo dalla banca interessata ma da tutto il sistema creditizio, coloro che hanno abusato del rapporto bancario.
Questo particolare cordone sanitario non può essere attivato dal creditore comune, il quale deve cimentarsi in costose ricerche affidate a investigatori finanziari di dubbia efficacia. La Commissione ha pensato quindi di ampliare gli strumenti di vigilanza e di controllo a disposizione sia del creditore che degli amministratori dell’impresa - specie quando questa è una persona giuridica -, imponendo ad organismi particolarmente attrezzati di diventarne i controllori nell’interesse generale. Il fisco e gli istituti di previdenza, pertanto, dovrebbero dotarsi di registri anche elettronici nei quali inserire i nominativi delle imprese debitrici che abbiano superato, per debiti fiscali o previdenziali, soglie di tolleranza fissate dal legislatore.
Qualsiasi creditore potrà accedere a tali registri prima di decidere, per esempio, se effettuare forniture o concedere credito. Gli scopi sono evidenti: controllare e contenere l’indebitamento delle imprese; offrire al creditore uno strumento per dosare il credito o definire consensualmente posizioni creditorie prima che diventino irrecuperabili. Sul secondo versante va condivisa la proposta della Commissione di introdurre l’obbligo per amministratori, sindaci e revisori contabili, di intraprendere opportune iniziative nel rispetto delle esigenze patrimoniali ed economiche dell’impresa; e in caso di immobilismo di soci o amministratori, l’obbligo per sindaci e revisori di sollecitare l’intervento del Tribunale affinché, senza l’apertura di una procedura concorsuale ma in modo snello e veloce, siano convocati amministratori e soci per ripristinare la corretta gestione dell’impresa.
Un’ulteriore, importante novità contenuta nel progettato nuovo diritto concorsuale riguarda il superamento dell’attuale procedura del concordato. Uno dei miti che aveva accompagnato l’impianto legislativo del 1942 sembra così destinato a tramontare. Il legislatore di allora aveva previsto la possibilità che il giudice divenisse l’arbitro, la guida illuminata della crisi dell’impresa, in grado di condurla, risanata, verso approdi più sicuri o, in caso contrario, di assicurarne la liquidazione in modo rapido ed equo. La storia degli ultimi 60 anni ha dimostrato che il giudice imprenditore finisce per non dare risposte efficaci né come giudice, né come imprenditore. I tempi dell’impresa esigono scelte immediate, sempre più rapide, mentre quelli della giustizia sono lunghi, complicati da vari livelli consultivi e decisionali, per cui non vi è possibilità di accordo tra queste esigenze contrastanti.
La durata media dei 15 mila fallimenti dichiarati annualmente è di 7 anni, con una ripartizione tra i creditori di un attivo pari al 10 per cento circa dei debiti. Di fronte a questo quadro la Commissione ha preso atto della necessità di liberare la procedura del concordato dai molti ostacoli che spingono il debitore a denunciare il più tardi possibile il proprio stato di dissesto, spesso quando ogni possibilità di ripresa è compromessa. Il progetto di riforma punta, quindi, su incentivi per spingere il debitore a rendere noto prima possibile il proprio stato di difficoltà e stimolare i creditori a collaborare con lui nella riorganizzazione dell’impresa.
Alla conseguenza provocata dalla domanda del debitore di ammissione a una procedura concorsuale - il blocco di qualsiasi attività esecutiva sui suoi beni da parte dei singoli creditori -, la Commissione aggiunge sistemi diretti a far superare la crisi dell’impresa attraverso un accordo tra debitore e creditori; se esso viene omologato dal Tribunale, sono escluse eventuali azioni revocatorie e viene meno l’incertezza sull’efficacia delle transazioni tra debitore e creditori che oggi rende difficili le soluzioni negoziali. Inoltre si propone di sottrarre al sindacato del giudice penale gli accordi omologati, tranne nei casi di dolo del debitore e dei suoi creditori.
Si vuole in tal modo evitare quanto è accaduto nel passato: che accordi faticosamente raggiunti vengano riletti dai pubblici ministeri in modo tale da individuare condotte criminose e violazioni di norme penali. Nella prospettata riforma tali accordi diventano meritevoli di tutela, protetti dall’ordinamento, dotati di stabilità e definitività. Anche in relazione al loro contenuto le proposte della Commissione appaiono profondamente innovative, prevedendo la possibilità di derogare al principio della «par condicio creditorum» contenuto negli articoli 2740 e 2741 del Codice civile: debitore e creditori saranno liberi di regolare come vorranno le posizioni debitorie in base a valutazioni del tutto personali, basate per esempio sulle opportunità che l’impresa risanata potrà offrire ai fornitori, sull’incremento dei prezzi dei suoi prodotti, sul valore futuro delle aree da essa possedute.
Ma le novità proposte non finiscono qui, l’iter procedurale della riorganizzazione dell’impresa in crisi appare snello e flessibile, dotato di numerose opzioni acceleratorie: gli accordi con i creditori dovranno essere raggiunti entro 6 mesi dalla presentazione della domanda, un termine molto breve rispetto ai tempi di oggi.
• back